Nullbeteiligungen – Nur weil es „alle“ tun, ist es noch lange nicht Recht!
Friday, 12. June 2009
Medizinrechtlicher Fachbeitrag auf PRAXISGRUENDUNG-RECHT.devon RECHTSANWALT UND FACHANWALT FÜR MEDIZINRECHT JENS PÄTZOLD, Bad Homburg
Nullbeteiligungen – Nur weil es „alle“ tun, ist es noch lange nicht Recht!
Der in eine Einzelpraxis oder eine bestehende Gemeinschaftspraxis
eintretende Vertrags(zahn)arzt ist oft wirtschaftlich nicht in der
Lage, einen angemessenen Kaufpreis für den Erwerb der Beteiligung am
Gesellschaftsvermögen aufzubringen. Nicht selten möchte aber auch der
bisherige Praxisinhaber, sein Lebenswerk nicht von Anfang an zu
gleichen Bedingungen mit dem neuen (Zahn-)Arzt teilen, schließlich hat
er die Praxis alleine mühsam aufgebaut und etabliert.
Eine in der Praxis beliebte Vorgehensweise ist dann die so genannte
„Nullbeteiligungsgesellschaft”.
Hierunter versteht man eine Gesellschaft, in die der aufzunehmende
(Zahn-)Arzt zunächst nichts außer seiner Arbeitsleistung einbringt und
sich in der Regel mit einem geringeren Gewinnanteil zufrieden gibt, als
die übrigen Gesellschafter. Der bisherige Praxisinhaber bzw. die
Gesellschafter sind an einer solchen Ausgestaltung der Zusammenarbeit
gleichermaßen interessiert, da ihnen so die eingehende fachliche wie
persönliche Prüfung des neuen Kollegen ermöglicht wird, bevor er
wirtschaftlich an der Praxis beteiligt wird.
So verlockend diese Art der Praxisbeteiligung scheint, so tückisch ist sie auch.
Die in der Praxis abgeschlossenen Verträge über
Nullbeteiligungsgesellschaften sind leider regelmäßig nichtig. Die
Vertragsparteien lassen nämlich gerne außer Acht, dass der Grad
zwischen „Nullgesellschafter” und „angestelltem Arzt” ein sehr schmaler
ist.
Die nachfolgenden Punkte zeigen auf, welche Formen der Nullbeteiligung
denkbar sind und wie sie ausgestaltet sein müssen bzw. dürfen, damit
sie nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit unwirksam
sind.
„Nullbeteiligung an Gewinn und Verlust der Praxis”
Meistens soll der neue Kollege nicht von Anfang an in der gleichen Höhe
am Gewinn der Praxis beteiligt werden. Deshalb werden häufig feste
(Pauschal-)Honorare vereinbart, die den neuen Gesellschafter vom Gewinn
(und Verlust) der Praxis faktisch ausschließen. Dieses
Unternehmerrisiko ist aber ein wesentliches Merkmal einer
Gesellschafterstellung, weil der Angestellte eben gerade kein
wirtschaftliches Risiko tragen soll.
„Vereinbarung eines Gewinnfestanteils”
Möchte sich der Vertrags(zahn)arzt hier auf der sicheren Seite wissen,
sollte er mit dem aufzunehmenden Partner einen so genannten
Gewinnfestanteil vereinbaren.
Hierbei handelt es sich um eine elegante Lösung, den Partner indirekt
am wirtschaftlichen Risiko zu beteiligen. Er bekommt zwar ein (in
Prozent) vereinbartes Festgehalt, dieses erhält er aber nur, wenn die
Praxis auch Gewinn erzielt. Dies unterscheidet ihn dann vom
Angestellten, der sein Gehalt auch erhält, wenn die Praxis keinen
Gewinn macht.
Wichtig ist diese Form der Beteiligung insbesondere im Hinblick auf die
Kassen(zahn)ärztlichen Vereinigungen, die für den Fall eines
gewinnunabhängigen Festgehaltes oftmals davon ausgehen, dass keine
Gesellschafterstellung gewollt ist und es sich um eine so genannte
Scheingesellschaft handelt. Bei Berufsausübungsgemeinschaften hat dies
zur Folge, dass der Status der Gemeinschaftspraxis in
abrechnungstechnischer Hinsicht nicht anerkannt wird und eine Deckelung
erfolgt.
„Nullbeteiligung am Gesellschaftsvermögen”
In der Praxis ebenfalls eine beliebte Konstellation ist der Ausschluss
des neuen Gesellschafters vom Gesellschaftsvermögen. Schließlich hat
der bisherige Praxisinhaber alleine erwirtschaftet, was nun an Vermögen
vorhanden ist.
Juristisch wird die Frage, ob ein neuer Gesellschafter von der
Beteiligung am Gesellschaftsvermögen ausgeschlossen werden kann leider
nicht einheitlich gesehen und kann nicht abschließend mit „ja” oder
„nein” beantwortet werden. Wie so häufig kommt es darauf an, wie der
Einzelfall ausgestaltet ist.
Generell wird zwischen der Beteiligung am materiellen Vermögen der
Gesellschaft, wie etwa die Einrichtung, eventuell noch die Praxis- oder
andere Immobilie(n) und am immateriellen Vermögen unterschieden. Unter
immateriellen Vermögen versteht man den so genannten good will, der
sich aus der Patientenkartei, dem „guten Namen” der Praxis, der Lage,
etc. zusammensetzt.
Einigkeit besteht weitestgehend, dass der neue Gesellschafter nicht
zwingend am materiellen Vermögen der Gesellschaft zu beteiligen ist.
Das bedeutet, dass dem Gesellschaftsvertrag sowie der Anerkennung als
Gemeinschaftspraxis seitens der Kassen(zahn)ärztlichen Vereinigungen
die Nichtbeteiligung am materiellen Vermögen der Gesellschaft nicht
entgegensteht.
Anderes gilt für die Beteiligung am immateriellen Vermögen einer
Gesellschaft. Hier setzt u.a. die Bundes(zahn)ärztekammer die
Beteiligung nach einer „Übergangsphase” von zwei bis drei Jahren als
notwendig voraus. Rechtlich lässt sich dieses Erfordernis weder
gesellschaftsrechtlichen noch berufs- oder vertragsarztrechtlichen
Bestimmungen zwingend entnehmen. Allerdings trägt es dem Gedanken
Rechnung, dass ein für die Gesellschaft nach außen hin tätiger
(Zahn-)Arzt den so genannten good will selbiger mitgeprägt, ggf. (mit-)
geschaffen, zumindest jedoch erhalten hat. Die endgültige Klärung
dieser Frage durch eine höchstrichterliche Entscheidung, bleibt
abzuwarten.
Für jeden Gesellschaftsvertrag in der Praxis gilt: mit einer
Beteiligung am immateriellen Wert nach einer „Übergangsphase” von
maximal drei Jahren, sind Sie (rein rechtlich) wohl auf der sicheren
Seite. Sieht der Vertrag nach dieser Übergangsphase zudem die
Beteiligung am materiellen Wert vor, dürfte er nicht zu beanstanden
sein.
„Nullbeteiligung an der Geschäftsführung”
Schlussendlich begegnen einem Anwalt in der Praxis immer wieder
Gesellschaftsverträge, in denen dem neuen Gesellschafter keinerlei
Befugnisse hinsichtlich der Führung der Geschäfte der Gemeinschaft
eingeräumt werden.
In dieser Radikalität dürfte das im Ergebnis zur Nichtigkeit des
Vertrages und zur Beurteilung der Gesellschaft als so genannte
„Scheingesellschaft” führen. Hier begegnet den Vertragsparteien wieder
das (abrechnungsrelevante) Problem, dass der Grad zwischen
„Nullgesellschafter” und „angestelltem Arzt” ein sehr schmaler ist.
So ist die Beschränkung der Befugnisse zur Führung der Geschäfte der
Gemeinschaft generell zulässig, sollte aber besser nicht ausgereizt
werden. Das gilt insbesondere dann, wenn bereits Beschränkungen der
Beteiligung am Unternehmerrisiko und dem Praxisvermögen vereinbart
wurden. Dagegen für die Gesellschafterstellung ausreichend ist, wenn
dem neuen Gesellschafter Mitwirkungs- und Gestaltungsrechte eingeräumt
werden und er insbesondere im Kernbereich der ärztlichen Tätigkeit –
speziell beim Abschluss von Behandlungsverträgen – weisungsfrei tätig
werden kann.
Praxistipps:
Stellen wir uns einmal folgenden Fall vor: Herr Dr. Müller möchte in
die Praxis von Herrn Dr. Maier eintreten. Dieser hat seine Praxis die
letzten 10 Jahre alleine geführt und möchte jetzt einen Kollegen
hinzunehmen.
Von seinem Studienkollegen Dr. Schmidt hat Dr. Maier einen
Gemeinschaftspraxisvertrag gefaxt bekommen, den er jetzt Herrn Dr.
Müller zur Unterschrift vorlegt. Zum Glück kennt Dr. Müller einen
Fachanwalt für Medizinrecht, dem er den Vertrag zufaxt. Wenige Tage
später bekommt Herr Dr. Müller den Vertrag mit der Bemerkung: „Der
Vertrag enthält einige Passagen, die in der Gesamtschau eher auf ein
Angestelltenverhältnis als eine Gesellschafterstellung hinweisen”,
zurück. „Ich habe sie Dir rot markiert und mit Randbemerkungen
versehen. Im Einzelnen:
§ 4 Kennenlernphase
…während der Kennenlernphase ist Herr Dr. Müller nicht an den Gewinnen
– oder Verlusten der Gesellschaft beteiligt. Er erhält für seine
eingebrachte Leistung ein monatliches Fixum in Höhe von …
Je nach dem, wie der für Dich zuständige Zulassungsausschuss dieses
Merkmal gewichtet, wird er euch die Zulassung verwehren, da Du nicht an
Gewinn und Verlust der Gesellschaft beteiligt bist, sondern ein
Festgehalt bekommst.
…die Arbeitszeit von Herrn Dr. Müller beträgt 40 Wochenstunden…
Eine fest vereinbarte Arbeitszeit ist ein starkes Indiz für ein
Angestelltenverhältnis. Die Selbständigkeit zeichnet sich gerade durch
die freie Disposition aus, auch wenn Du Dich an die Sprechstundenzeiten
im Rahmen der Vertragsarzttätigkeit halten musst. Du solltest darauf
achten, dass die (angemessenen) Sprechstundenzeiten per
Gesellschafterbeschluss bestimmt – und Dir nicht aufgezwungen werden.
…Herr Dr. Müller hat Anrecht auf eine urlaubsbedingte Abwesenheit von bis zu 30 Arbeitstagen pro Kalenderjahr…
Auch diese Bestimmung ist ein Hinweis auf ein verdecktes
Anstellungsverhältnis. Wie berechnet sich dieser Anspruch und wie viele
Abwesenheitstage hat sich Herr Dr. Maier genehmigt? Du musst hier
gerade im Hinblick auf die zahlreichen anderen Einschränkungen darauf
achten, dass gleichberechtigt über Abwesenheiten entschieden wird.
…nach einem Zeitraum von bis zu zwei Jahren kann über die weitere Form
der Zusammenarbeit und eine finanzielle Beteiligung neu verhandelt
werden…
Hier ist Deine Position denkbar schlecht: es ist nicht klar geregelt,
wer über die Aufnahme der Nachverhandlungen und deren Umfang
entscheidet. Allenfalls aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung dürfte
feststehen, dass die Entscheidungsgewalt bei Herrn Dr. Maier liegt. Das
bedeutet für Dich ein hohes Maß an Unsicherheit.
Ungünstig ist auch, dass „neu verhandelt” werden soll. Nach bis zu zwei
Jahren wirst Du Dir bereits einen eigenen (kleinen) Patientenstamm
erarbeitet und deshalb ein gesteigertes Interesse daran haben, in der
Gesellschaft zu bleiben. Dadurch ist Deine Verhandlungsposition
gegenüber der jetzigen leicht geschwächt. Darüber ist sich auch Dr.
Maier im Klaren. Außerdem können aufgrund der Neuverhandlungen weitere
(vermeidbare) Anwaltskosten anfallen. Deshalb sollten die Modalitäten
bezüglich Deiner späteren Beteiligung an der Praxis bereits mit dem
Gesellschaftsvertrag ausgehandelt werden.
§ 8 Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft
…Die Gesellschafter bestellen einen Mitgesellschafter für die
Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft. Während der
Kennenlernphase obliegt dieses Recht ausschließlich Herrn Dr. Maier…
…Die Gesellschaft führt zunächst die vorhandenen Bankkonten von Herrn
Dr. Maier weiter. Sämtliche Zahlungen haben ausschließlich über diese
Konten zu erfolgen. Herr Dr. Maier hat alleinige Kontenvollmacht…
…solange sich Herr Dr. Müller nicht an den materiellen und
immateriellen Werten der Gesellschaft beteiligt ist, besitzt Herr Dr.
Maier die qualifizierte Mehrheit…
In der Gesamtschau ist festzustellen, dass Du wohl nicht Gesellschafter
der Praxis, sondern Angestellter selbiger werden sollst. Du hast
faktisch keinerlei Rechte. Eine Beteiligung am Praxisvermögen ist nicht
vorgesehen, Gewinn und Verlust trägt ebenfalls Herr Dr. Maier während
Du ein Pauschalhonorar bekommst, und von der Geschäftsführung im
Zweifel dauerhaft ausgeschlossen sein sollst. Der Vertrag ist dringend
überarbeitungsbedürftig und sollte nicht unterschrieben werden.
Hellhörig solltest Du im Übrigen auch bei folgenden Formulierungen werden:
…das Praxiseigentum verbleibt im alleinigen Eigentum des bisherigen Praxisinhabers.
Über die Angelegenheiten der Gesellschaft entscheiden die Gesellschafter grundsätzlich mit der Mehrheit des Praxisvermögens.
…Gewinn und Verlust richten sich nach dem Umfang der Beteiligung der Gesellschafter am Praxisvermögen…
…In allen Fällen der Kündigung oder des Ausscheidens steht das Recht
zur Fortführung der Praxis während der ersten drei Jahre alleine dem
bisherigen Praxisinhaber zu. Danach hat grundsätzlich der
Gesellschafter das Fortführungsrecht, der die Mehrheit am
Praxisvermögen hält.
Hier würdest Du wieder durch die Hintertür von allen wesentlichen
Rechten und Pflichten eines Gesellschafters ausgeschlossen, da Du ja
überhaupt keine Anteile am Praxisvermögen hältst und ein Erwerb nur
erfolgen kann, nicht muss. Wie Du Dir vorstellen kannst, gibt es eine
Vielzahl von Gestaltungsmöglichkeiten, so dass ich Dir nur empfehlen
kann, mir Deinen Vertrag noch mal zuzuschicken, bevor Du ihn
unterschreibst. Beste Grüße R.”
Wohl dem, der einen Rechtsanwalt kennt, der sich mit den speziellen
Anforderungen eines Gesellschaftsvertrags im medizinischen Bereich
auskennt. Den anderen konnten wir an dieser Stelle nur einen ersten
Eindruck von möglichen Formulierungen nicht unproblematischer
Vertragsklauseln verschaffen.
Fazit:
Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Nullbeteiligungsgesellschaft
immer das Risiko der Nichtigkeit nach § 138 BGB bzw. wegen Verstoß
gegen vertrags(zahn)arztrechtliche Vorschriften innewohnt. Insoweit
sollte dringend davon abgesehen werden, eine längere Übergangsphase als
drei Jahre zu vereinbaren. Dieser Zeitraum wird in Anlehnung an die
Rechtsprechung des BGH zur Hinauskündigungsklausel während der
Kennenlern-Phase derzeit überwiegend für zulässig und zumutbar erachtet.
Ein weiteres Risiko stellt die (abrechnungsrelevante) Beurteilung
seitens der Kassen(zahn)ärztlichen Vereinigung dar, ob überhaupt noch
eine Gesellschaftereigenschaft vorliegt, oder ob es sich vielmehr um
ein so genanntes „verdecktes Anstellungsverhältnis” oder um eine
„Scheingesellschaft” handelt. Maßgeblich zur Abgrenzung zur
„Scheingesellschaft” bzw. dem „verdeckten Anstellungsverhältnis” und
mithin zur Frage nach der Selbständigkeit des Arztes ist auch nach dem
LSG Niedersachsen-Bremen (Urt. v. 17.12.2008 – L 3 KA 316/04) im
Wesentlichen die Gesamtschau der genannten Umstände. Folglich die
Beteiligung an Gewinn und Verlust, die Beteiligung am materiellen
Vermögen und am immateriellen Wert der Praxis, das Tragen eines
Unternehmerrisikos bzw. die Art der Vergütung, die
gesellschaftsrechtlichen Mitwirkungsmöglichkeiten und die
Ausübungsbefugnis des Direktionsrechts gegenüber den sonstigen
Beschäftigten.
Entsprechend sollte das Vertragsmodell der
„Nullbeteiligungsgesellschaft” mit Vorsicht genossen und die
Ausgestaltung besser mit einem Rechtsanwalt und Fachanwalt für
Medizinrecht abgestimmt werden.
